十评MOBA游戏地图著作权系列之五：MOBA游戏地图独创性判断主体研究

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：于波 法国艾克斯-马赛大学法学博士 华东政法大学知识产权专业法学博士 华东政法大学知识产权学院副教授、硕士生导师

原标题：十评MOBA游戏地图著作权系列之五MOBA游戏地图独创性判断主体研究

IPRdaily导读：“一般观察者”来源于作品侵权判断中的实质性相似认定，并逐步延伸为独创性判断主体，用于判断智力成果是否具备独创性。基于著作权法鼓励社会公众进行文学艺术创作的要求，改编作品的独创性标准应当相对严格，主体标准也应相应提高。同时，MOBA游戏的创作特征决定其高技术属性，这对判断MOBA游戏地图独创性的主体提出了更高要求。因此，在认定MOBA游戏地图独创性过程中，鉴于网络游戏的类型特征及相关受众的范围特性，“一般观察者”应为MOBA游戏领域的相关受众，而非一般的网游受众。

本文摘要：

1. 在MOBA游戏地图第一案中，一审法院引入“一般观察者”作为游戏地图的独创性判断主体，然而源自英美法系的“一般观察者”概念原本用于著作权侵权中的作品实质性相似判断。

2. 独创性判断是智力成果能否受到版权保护的门槛标准，着眼于新表达与已有表达之间的差异性；作品实质性相似判断的核心在于智力成果是否有权排除他人的利用，着眼于作品之间的相似性。将致力于相似性判断的“一般观察者”概念用于差异性判断，有待商榷。

3. 假设“一般观察者”概念可以用于独创性判断，在界定一般观察者的范围时，应当区分和尊重不同网络游戏的类型特征及相关受众的范围特性。对于MOBA游戏地图的独创性认定，一般观察者应为MOBA这一游戏领域的相关受众，而非所有网络游戏所针对的一般受众。

关键词：独创性标准 侵权标准 判断主体 一般观察者

在传统的著作权侵权案件中，法院通常根据相应作品类型的独创性标准来判断诉争智力成果是否构成著作权法意义上的作品。在MOBA游戏地图侵权一案中，一审法院提出了独创性判断主体这一概念，认为游戏地图独创性的判断主体为“一般观察者”，且“一般观察者”的检验标准应当重点从网络游戏所针对的受众的角度判断，而不仅限于MOBA类游戏玩家等受众。【1】

由于著作权法以平衡创作者和使用者的利益为宗旨，在对作品进行著作权保护时，应慎重选择判断主体以避免挤压使用者的利益。法院对独创性判断主体的引入和适用，在一定程度上从主体性方面完善了作品独创性判断标准。但是，将游戏地图的独创性判断主体认定为“一般观察者”且范围为（各种）网络游戏的相关受众，是否准确把握了作品独创性的内在要求和著作权法的基本精神呢？为此，本文围绕MOBA游戏地图独创性的判断主体进行专门分析和探讨。

一

“一般观察者”的概念来源

在著作权法领域，“一般观察者”这一概念来源于作品侵权认定要件中的实质性相似判断。在Arnstein案中，美国联邦第二巡回法院率先将“一般观察者”作为作品实质相似的测试方法，从而奠定了“一般观察者”在判断实质性相似上的地位。

法院认为，大多数作品创作出来是给一般大众欣赏的，不是为专家而创作。所以，在判定是否构成“非法挪用”时，陪审团或者法官只需要站在一般观察者的角度，将被告的作品与原告的作品进行整体判断。【2】这也称之为一般观察者的“整体判断测试法”。

之后，“一般观察者”这一主体也适用于判断作品实质性相似的整体观感法和内部测试法中。在进行内部测试法的第二步骤时，法院要求将普通合理的观察者作为主体，判断其是否会发现作品在整体感觉上存在实质的相似。【3】因此，在作品侵权认定上，以一般观察者的视角来判断诉争作品与在先作品是否构成实质性相似，已经成为相对常见的做法。

二

“一般观察者”在我国司法实践中的适用尚不成熟

然而，在我国司法实践中，部分法院已经将源自英美法系的本来用于实质性相似判断的“一般观察者”概念适用于作品独创性判断中。在《梦幻西游》诉《梦道西游》著作权侵权纠纷案件中，广州互联网法院认为，从“一般观察者”的角度判断，只要具有最低限度的审美意义，且不属于公有领域的造型艺术，均应视为满足了作品最低限度的创造性要求。【4】

在上海盈扩实业有限公司、黄德宏与孙翠英侵害作品复制权纠纷一案中，泉州市中院也认为，现行著作权法只保护作品中的艺术成分，应当站在一般观察者或产品消费者的立场，对作品本身进行观察，判断其是否具有较为显著的艺术性和独立存在的艺术价值。【5】然而，上述判决均未对“一般观察者”的选择标准进行解释和说明。

《梦幻西游》游戏场景图

在《新大话西游2》案中，法院将“一般观察者”作为作品最低限度的创造性的判断主体；“一般观察者”的检验标准不仅应当与文字、美术等作品相联系，而且应当与网络游戏所涉及的游戏玩家、游戏开发者、游戏运营商等相关，即应当重点考虑网络游戏所针对的受众判断，不能仅限于西游题材类游戏玩家等受众。【6】MOBA游戏地图一案与该案出自同一法院，均将“一般观察者”限于网络游戏等相关公众。但是，这一思路存在不合理地降低作品独创性标准之可能。

三

“一般观察者”应为MOBA游戏领域的相关受众

需要注意的是，独创性判断与侵权判断的性质截然不同，并非处于同一维度。独创性是智力成果能否受到版权保护的门槛标准，着眼于新表达与已有表达的差异性；实质性相似判断的核心在于智力成果是否有权排除他人的利用，着眼于作品之间的相似性。

独创性判断标准与侵权判断标准之间的本质区别决定了，“一般观察者”作为法律上拟制的主体，不宜贸然用于作品独创性判断。即便独创性判断和侵权判断的主体在司法实践中可能都被称为“一般观察者”，也不能将二者的内涵混为一谈。在将“一般观察者”引入独创性判断主体时，必须结合MOBA游戏的独创性标准对“一般观察者”的具体范围加以明确认定。

1.MOBA游戏地图的独创性判断标准

MOBA游戏地图并非从无到有的原创，而是在DotA地图基础上改造而来。对于在已有作品的基础上进行的再创作，著作权法要求由此产生的成果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太多细微的差异。也就是说，相对于从无到有产生的原创作品，改编作品要求具有较高的独创性，如此方能避免著作权法所提供的慷慨保护侵蚀公有领域、降低社会公众整体的创造性。

为了与改编作品的较高独创性相适应，判断其独创性的主体标准也应相应提高。观察、比对作品所得出的结论不仅与作品本身有关，还与比对主体有关。不同的作品具有不同的受众，在确定受众的范围时需要考虑作品的技术属性。改编作品的技术属性相对较高，为了区分改编作品中的公有素材、非独创部分、功能性表达等不受保护的内容，就要求观察者具备相应的抽象分析的能力；相反，宽泛的主体范围代表着较低的认知水平和注意力，站在他们的视角则会不当地降低独创性标准。

MOBA游戏作为网络游戏的类型之一，与其他类型游戏的设计与制作有着极为显著的区别性特征。MOBA游戏地图发端于DotA游戏地图，沿用“正方形、三条兵线”的惯常设计思路，并存在固定的上单、中单、打野、辅助等游戏玩家位置，只有这些通用表达才能实现MOBA游戏独有的竞技体验。【7】这对MOBA游戏地图的独创性认定提出了较高要求，从DotA地图改造而来的MOBA游戏地图，必须与在先游戏地图形成通用表达以外的独创设计，才能达到作品的标准。

《英魂之刃》

2.MOBA游戏地图独创性分析中的“一般观察者”

从群体范围而言，认定MOBA游戏地图独创性的主体应当严格限定为MOBA游戏领域的相关公众，方能与其独创性标准相吻合。MOBA游戏相关公众是作品所针对的对象，包括MOBA游戏玩家、MOBA游戏开发者、MOBA游戏运营商。游戏开发者和游戏运营商作为游戏地图的潜在权利人，具备MOBA游戏的创作和运营经验，能注意到MOBA游戏地图排除不受著作权法保护的元素后所具备的不同之处。而MOBA游戏玩家作为消费者，其对于MOBA游戏地图的辨识力要高于普通大众，在整体感知一款MOBA游戏地图的同时，能有意识地辨别它相比于其他MOBA游戏的创新之处。因而，以他们作为独创性判断主体，能较准确地识别MOBA游戏地图的独创性要素。

从群体所属的游戏领域而言，消除类游戏、角色类扮演游戏、射击类游戏等众多类型游戏均涉及游戏地图，每种类型游戏特征各异，游戏地图的设计也大相径庭。钟情于某一类型游戏的玩家不必然了解其他游戏，也不当然熟知和掌握如DOTA2、《英雄联盟》在内的MOBA游戏的操作玩法。若以所有网络游戏所针对的一般受众作为独创性判断的一般观察者，他们无法辨别MOBA游戏地图中存在的大量公有领域表达，也无法准确地对MOBA类游戏地图之间的内在差异性加以识别。

《开心消消乐》关卡地图

但是，在MOBA游戏地图著作权侵权第一案中，一审法院认为“一般观察者”的范围为（各种）网络游戏所针对的一般受众，而非MOBA游戏这一相对具体领域内的受众。这会不合理地降低作品的独创性门槛，导致自DotA地图时代以来的大量由无数玩家创造的属于公有领域的地图设计变为某家游戏公司的私人财产，更会限制或剥夺同类游戏企业的发展空间，从而不利于MOBA游戏行业的充分竞争和健康发展。

因此，在判断MOBA游戏地图独创性时，应将MOBA游戏领域的游戏玩家、游戏开发者、游戏运营商等相关受众认定为“一般观察者”，作为游戏地图独创性的判断主体。这既能从作品整体上对游戏地图所呈现的艺术表达加以把握，又能够从作品细节上对游戏地图的通用表达予以剥离后对游戏地图的差异性进行识别，为MOBA游戏地图提供较为合理的保护。

四

结语

“一般观察者”来源于作品侵权判断中的实质性相似认定，并逐步延伸为独创性判断主体，用于判断智力成果是否具备独创性。基于著作权法鼓励社会公众进行文学艺术创作的要求，改编作品的独创性标准应当相对严格，主体标准也应相应提高。同时，MOBA游戏的创作特征决定其高技术属性，这对判断MOBA游戏地图独创性的主体提出了更高要求。因此，在认定MOBA游戏地图独创性过程中，鉴于网络游戏的类型特征及相关受众的范围特性，“一般观察者”应为MOBA游戏领域的相关受众，而非一般的网游受众。

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注：

【1】 参见广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初14587号民事判决书。

【2】 Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464(2d cir.1946), cert. denied, 330 U.S.85(1947).

【3】 See Christopher Jon Sprigman Samantha Fink Hedrick, The Filtration Problem in Copyright's Substantial Similarity Infringement Test, 23 Lewis Clark L. Rev. 571(2019).

【4】 参见广东省广州互联网法院（2019）粤0192民初2373号民事判决书。

【5】 参见福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民初1246号民事判决书。

【6】 参见广东省天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1517号民事判决书；广东省广州知识产权法院（2017）粤73民终2047号民事判决书。

【7】 参见孙磊：《网络游戏地图的法律性质》，微信公众号知识产权那点事，2017年11月18日。

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作者：于波 法国艾克斯-马赛大学法学博士 华东政法大学知识产权专业法学博士 华东政法大学知识产权学院副教授、硕士生导师

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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